用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。
一、基本事实
年1月25日，Q某与H公司建立劳动合同关系，同日H公司向Q某收取元保证金，并向原告出具收据一份。
后来，H公司经过改制，变更为R公司。
年2月1日，Q某在R公司提供的打印版《声明》上签字，载明因本人原因自愿不缴纳社会保险，不办理入保手续，责任与后果由本人全部承担。
9年10月5日，Q某在R公司提供的打印版《协议书》上签字，载明因Q某不同意办理，致使公司无法缴纳社会保险费，公司自9年10月起每月补助元作为Q某的社会保险费。
年4月1日，Q某再次在R公司提供的打印版《协议书》上签字，载明Q某不同意办理入保手续，R公司根据厂龄及出勤情况给予一定的补贴，作为其社会保险费，Q某不得以不办理入保手续为由向公司主张任何权利。
年10月份，R公司以Q某达到退休年龄为由，与Q某解除劳动关系。
Q某发现，根据现有社保政策，无法再补缴相关社会保险费，无法领取企业退休职工养老金，与公司发生了纠纷。
二、裁判结果及裁判理由
（一）劳动仲裁
Q某因相关社会保险争议向劳动仲裁委申请仲裁。
劳动仲裁委以Q某的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理，作出了《不予受理通知书》。
（二）一审
Q某不服劳动仲裁委的认定，提起了一审起诉。
原告：Q某
被告：R公司
Q某的一审诉求：
1.请求判令被告一次性赔偿原告退休基本养老金待遇损失.97元；
2.诉讼费由被告承担。
一审庭审情况：
R公司答辩意见：
1.原告自愿不交纳社会保险并与被告签订协议书两份、声明书一份，原告在协议书中明确放弃向被告主张任何权利；
2.原告的诉讼请求超过了诉讼时效。
一审判决：
被告R公司于本判决生效后十日内赔偿原告Q某养老保险待遇损失.33元{.85元/月×12月×（75年-60年）×[19÷（19+8）]－元}。
一审判决理由：
本院认为，本案争议的焦点是：1.原告的起诉是否超过诉讼时效；2.原、被告约定放弃缴纳社会保险费的行为是否有效；3.被告未为原告缴纳社会保险费，是否应当赔偿原告养老保险损失。
关于争议焦点1，原告Q某于年10月达到法定退休年龄，并于年2月25日向x县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，并未超出劳动争议仲裁时效。原告收到仲裁委员会作出的《不予受理仲裁通知后》即向本院提起民事诉讼，亦未超过诉讼时效。被告辩称原告的诉讼请求超过诉讼时效，于法无据，本院不予采纳。
关于争议焦点2，基本养老保险是按国家统一政策规定强制实施的，以保证广大离、退休人员基本生活需要为目标的一种养老保险制度。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位和个人依法缴纳社会保险费是法定义务，个人依法享受社会保险待遇，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定将社会保险费补发到工资中，而不向社会保险机构缴纳社会保险费的行为无效。本案中，被告提交的声明及协议书内容违反法律强制性规定，应认定为无效。
关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，因被告未为原告办理社会保险手续且不能补办，导致原告无法享受养老保险待遇，原告要求被告赔偿养老保险损失，符合法律规定，本院酌情予以支持。
关于养老保险待遇损失如何计算的问题，由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，如要求精准计算则难于操作，也与审判实践不相适应，本院根据目前较为通行的办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。
根据国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔5〕38号）的规定，我国基本养老保险采取“统账结合”的管理模式，参保单位和个人分别缴纳工资总额的20%和8%的比例，缴费满15年并达到退休年龄者可以领取养老金。山东省自年至年5月对企业职工基本养老保险缴费比例进行了数次微调，企业缴费比例平均维持在19%，个人缴费比例为8%。本案中，由于Q某并未支出应当由个人负担的份额，故在计算损失时应当根据单位和个人应承担缴费比例酌情予以赔偿。对于被告已经在工资中发放的社保补款元，应当相应地予以扣减。
综上所述，原告的诉讼请求部分有理，本院对有理部分予以支持；被告的辩解于法无据，本院不予采纳。
（三）二审
R公司不服一审判决，提起了二审上诉。
上诉人：R公司
被上诉人：Q某
R公司的上诉请求：
1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；
2.本案一审、二审诉讼费由Q某承担。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审判决理由：
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。一审法院认定《声明》《协议书》的内容因违反法律强制性规定而无效正确。Q某因无法享受养老保险待遇而要求R公司赔偿损失，符合法律规定。一审法院按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金和全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，并扣减R公司已随工资发放的社保补款元后，判决R公司赔偿Q某养老保险待遇损失.33元并无不当。Q某达到退休年龄后因无法补办社保手续并享受养老保险待遇而提起仲裁申请，未超出劳动争议仲裁时效。Q某收到不予受理仲裁通知后向人民法院提起诉讼，亦未超过法定期间。R公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
三、简要分析
1.关于放弃社保协议、声明的法律效力
经常有公司与劳动者签订协议时，与劳动者约定，劳动者自愿放弃社保、自愿不缴社保，责任自付等等。也有公司让劳动者出具放弃社保的声明。很多公司觉得，签了这份协议和声明后，劳动者就不能告公司了，但这种观点是没有法律依据的。
2.从用人单位角度，劳动者签订放弃社保协议或声明，均可能存在法律风险：
首先，一旦发生争议，法院一般会认定该协议无效。
为什么会认定无效？因为根据劳动合同法、社会保险法的规定，缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务。无论是用人单位还是劳动者，都无权放弃缴纳社保的义务。
实践中，较为常见的情形是，劳动者和公司约定放弃购买社保，结果劳动者还是发生了工伤。此时，社保局仍然可以认定劳动者构成工伤，劳动者也仍然可以有权要求用人单位支付工伤保险待遇（注：根据社会保险法的规定，此时用人单位需要承担全部的工伤保险待遇）。
其次，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，用人单位没有依法缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除劳动合同，并且要求支付解除劳动合同的经济补偿金。
注：深圳地区要求劳动者提前一个月书面要求用人单位依法缴纳，用人单位在1个月内没有依法缴纳的，劳动者才可以提出解除劳动合同。
再次，根据本文判例，山东地区的司法实践认为，退休后的劳动者可以在仲裁时效内起诉用人单位“一次性赔偿退休基本养老金待遇损失”。
3.为什么常见的社保纠纷会被裁判机关不予受理或驳回，而本文案例却可以获得胜诉？
（注：本文案例是存在一定争议的，以下分析仅为个人观点，仅供参考。）
首先，“补缴社保”纠纷，这类属于社保征收管理部门的职责，确实不属于劳动争议受理范围，目前全国绝大部分仲裁委和法院都不予受理或驳回。
其次，“没有购买社保导致的损失”，这种属于劳动争议的受案范围，但很多人起诉时并未达到退休年龄，此时相关的“退休基本养老金待遇损失”尚未发生，裁判机关很难支持尚未发生的损失。
第三，本文案例之所以得到裁判机关的支持，可能是因为劳动者已经达到退休年龄，在仲裁时效内提出诉求，且相关诉求内容非常准确。
（1）劳动者已经达到退休年龄，没缴社保导致的损失已经发生。
（2）劳动者在一年仲裁时效内申请了劳动仲裁，且在仲裁不受理后，又及时提起了一审起诉；
（3）劳动者诉求的内容非常准确。严格来说，没缴纳社保导致的损失可能有很多（比如，养老保险待遇、医疗保险待遇、生育保险待遇、失业保险待遇等，且各种待遇往下还可能有进一步的细分），但劳动者只诉求了“基本养老金待遇损失”，这就使得本来很宽泛、很笼统的诉求，一下子变得非常明确、清晰，法院是可以大致计算出来的，相对容易获得法院的支持。
参考案例：
山东省莒县人民法院一审民事判决书，()鲁民初号；
山东省日照市中级人民法院二审民事判决书，()鲁11民终5号。
注：本文观点及案例仅供参考，仲裁及诉讼均存在法律风险，读者请勿模仿。
作者简介：黄维升律师，深圳执业律师，专业方向民商事纠纷（股权纠纷、公司法纠纷、房产纠纷）、劳动与社会保障法、刑事辩护、婚姻家事纠纷。如有咨询或建议，请直接在评论区留言或私信留言，我们会尽快回复。
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