山东高院裁判：超过法定退休年龄者与企业不能形成劳动关系——林增香等3人与被莒县交通局劳动争议案
网络配图裁判要旨
1.用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件
原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]12号）第一条已对此作出规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。
2.达到法定退休年龄的职工与企业不能形成劳动关系
《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[]号）规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。据此，如果职工已达到法定退休年龄，则其与企业不能形成劳动关系。
3.达到法定退休年龄的劳动者不因未享受养老保险待遇而构成劳动关系
依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。另根据《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。
《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触。劳动法虽未对劳动者何种年龄退出劳动力市场作出限制性规定，但作为与劳动法同一位阶的劳动合同法，通过其第四十四条第（六）项授权国务院以行政法规对此作出规制，符合立法法的精神。再依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。
4.（）行他字第10号《批复》并非认定劳动关系的依据
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（）行他字第10号］批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据。
裁判文书
山东省高级人民法院
民事裁定书
（）鲁民申号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林增香，女，年2月28日出生，汉族，住山东省莒县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王光伟，男，年9月2日出生，汉族，住山东省莒县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王广苹，女，年8月22日出生，汉族，住山东省莒县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莒县交通运输局，住所地山东省莒县振兴路31号。
法定代表人：孙乐芳，局长。
再审申请人林增香、王光伟、王广苹因与被申请人莒县交通运输局劳动争议一案，不服山东省日照市中级人民法院（）鲁11民终号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
林增香、王光伟、王广苹申请再审称，原审判决适用法律确有错误。原审已经查明王继亮与被申请人之间符合确立劳动关系的要件。在王继亮既未享受基本养老待遇又未领取退休金待遇的情况下，原审又以王继亮超过退休年龄为由不认定双方存在劳动关系属适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。
本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：原审以王继亮超过退休年龄为由不认定双方存在劳动关系是否具有法律依据。
首先，关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系的问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]12号）第一条已对此作出规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。
其次，依据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[]号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，申请人在被申请人处工作时已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其所从事的工作属于被申请人的业务组成部分，接受被申请人的监督管理，并由被申请人支付相应报酬，但双方之间不能形成劳动关系。
再次，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。另根据《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。
《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触。劳动法虽未对劳动者何种年龄退出劳动力市场作出限制性规定，但作为与劳动法同一位阶的劳动合同法，通过其第四十四条第（六）项授权国务院以行政法规对此作出规制，符合立法法的精神。在本案中，申请人在发生事故时，已超出法定退休年龄，申请人到被申请人处工作时即已超过法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。
再依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，原审认定申请人与被申请人之间不存在劳动关系与法有据。
另，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（）行他字第10号］批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，因此并不适用于本案，且原审已经向申请人释明其可以根据案件事实和证据情况向有关部门主张工伤认定。
综上，林增香、王光伟、王广苹的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回林增香、王光伟、王广苹的再审申请。
审判长 柴家祥
审判员 张光荣
审判员 张 华
二〇二〇年三月二十一日
法官助理刘洋
书记员王亚男